即将过去的2021年，被媒体称为中国的“反垄断元年”“反垄断大年”。这一年，反垄断领域热点话题不断，引起社会各界广泛关注。法政学院、史量才新闻与传播学院院长王健接受《法治网》的采访，对反垄断的相关热点话题进行分析评论。

原文如下：

盘点2021：反垄断的来路与去途

即将过去的2021年，被媒体称为中国的“反垄断元年”“反垄断大年”。这一年，反垄断领域热点话题不断，引起社会各界广泛关注。法治网研究院围绕相关话题，深入访谈了我国反垄断研究领域的权威专家中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔、北京大学竞争法研究中心主任肖江平、清华大学法学院竞争法研究中心主任张晨颖、中国人民大学数字经济竞争法研究中心主任孟雁北、浙江理工大学竞争法律与政策研究中心主任王健。他们的观点，既有“不谋而合”之处，也有“和而不同”之地，对于纵深推进反垄断法治理论和实践，是一次颇有价值的思想碰撞。

《反垄断法》修订的方向是什么？

法治网研究院：《反垄断法》实施已有13年，随着今年10月《反垄断法（修正草案）》提请十三届全国人大常委会第三十一次会议初次审议，《反垄断法》在修法上迈出重要一步。您认为《反垄断法》当前最迫切需要修改的地方有哪些？

王晓晔：《反垄断法》的修订，从宏观角度强化竞争政策基础性地位，并把公平竞争审查引入《反垄断法》；从微观角度强化了数字经济反垄断，加重了对违法行为的处罚力度。对企业影响比较大的是增加了对企业违法行为负有责任的个人可征收罚款。此外还提出特别威慑条款，即：情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的,执法机构可将罚款提高2倍以上5倍以下。这个条款的威慑力很大，但应当提高透明度，因为这里有必要考虑执法机构判断一个行为是否达到“特别”有相当大自由裁量权。此外，执法机构按照“市场销售额”收取罚金，应明确这里的市场销售额范围。我认为，应当考虑案所涉及的相关市场，包括商品市场和地域市场。

肖江平：最近的全国人大法工委的征求意见稿，既有许多亮点，也还存在一些需要研究的地方。讨论《反垄断法》的修改，需要首先思考两个问题：一是《反垄断法》修订的依据是什么？是13年以来的实践经验和教训。经验有哪些？有没有教训？毫无疑问，现行的指南、司法解释和配套规章，总体上是这些经验的直接体现。可惜的是，征求意见稿并没有充分体现这些经验。二是大改还是小改？将这些经验体现在新法律文本之中，就得大改。但征求意见稿显然还有提升空间。事实上，如果仅是小修改，可能会将掩盖下来的矛盾冲突，在未来的执法、司法中逐渐暴露出来。

具体而言，针对草案第六十三条规定：违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以按照本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下处以罚款。这一条建议整条删除。具体理由有：第一，反垄断法对违法行为处以上一年度销售额百分之十以下的罚款，已经是市场监管领域最重的财产性处罚了。第二，如果情节确实严重，可以分别对不同的垄断行为叠加处罚，而不是采用增加罚款倍数的方式。第三，这一规定使得反垄断执法机构可以在经营者上一年度销售额百分之五十以下处以罚款，自由裁量权过大。第四，任何一个垄断行为的处罚都会带来商业模式终止、巨大的商誉损失、投资减少或市场份额减少一系列损失，这些都是违法的不利后果。第四，从规制与发展的关系、比例原则等诸多政策、原则和法理上看，这一条都是不适宜的。

张晨颖：《反垄断法》是规范市场竞争秩序的基本制度。技术一日千里、市场日新月异，《反垄断法》从2008年施行至今，需要面对新的问题。所以，修法有回应反竞争行为的必要性。具体而言：第一，在反垄断法的立法目的上，明确“鼓励创新”的价值导向，这是因为，创新是社会发展的源动力，创新是提升消费者福利、实现增量的必由之路；第二，提出在《反垄断法》视角规制数字经济、平台经济的适用性规则，与现行制度结构、规则比较而言，既有继承也有发展；第三，强化竞争政策的基础性地位，建立健全公平竞争审查制度；第四，在法律层面确立了独立的执法机构的法律地位和定位；第五，在反垄断具体制度规则方面做了完善和补充，比如轴辐协议、经营者集中审查中的停钟制度、加强法律责任，以更有效地维护市场竞争秩序。

王健：我认为最值得修改的有三个部分：第一，总则的修改部分，增加竞争政策基础地位的表述、规定公平竞争审查制度；第二，数字经济反垄断条款部分，在反垄断法中专条规定体现数字经济特点的反垄断条款；第三，强化反垄断制裁部分，修改反垄断罚款条款，提高反垄断罚款金额，引入个人反垄断罚款规定，提高反垄断罚款的威慑效果。

孟雁北：我国《反垄断法》修订的重点与难点在于如何回应好《反垄断法》实施中面临的诸多挑战。特别是当下，以大数据、云计算、信息通信技术为依托的数字经济是未来发展方向，从全球范围看，平台已经呈现出高度聚集化特征，甚至被称为“超级平台聚集体”，此类超级平台借数据收集与分析技术、商业模式创新形成了一个完整的网络生态系统，并通过跨界竞争、用户竞争、线上线下融通竞争等手段不断增强和巩固自身的市场地位。我国《反垄断法》与各国（地区）反垄断法需要共同面对来自数字经济和平台垄断的规制挑战。

我国《反垄断法》的修订应强化对行政权力排除、限制竞争行为的约束。公平竞争审查制度的宗旨是避免和减少政府部门出台违反公平竞争原则的政策措施，把行政垄断行为遏制在初期和萌芽状态，并与《反垄断法》禁止滥用行政权力排除、限制竞争的规定形成规制合力，共同约束政府的行为以维护市场公平竞争，我国《反垄断法》在修订中应进一步强化对行政权力排除、限制竞争行为的约束。

同时，我国《反垄断法》的修订也应增强反垄断法的威慑力。我国《反垄断法》通过规制垄断协议、滥用市场支配地位、严重限制竞争的经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等行为来有效维护市场竞争，但目前反垄断法律责任条款威慑力不够，制约了《反垄断法》的有效实施，亟需通过修法予以完善。

具体而言，第一，我国《反垄断法》修订时应当回应“没收违法所得”在适用中面临的挑战。建议我国《反垄断法》在修订中可不再选择现行的“没收违法所得与罚款并处”的行政处罚方案，而在确定罚款数额时将违法所得作为考量要素之一，并特别规定在罚款数额不足违法所得情形下，执法机构有权提高罚款金额以使罚款数额超过违法所得。

第二，我国《反垄断法》修订时应当解决对“抢先合并”规制力度不足的问题。对于引起社会公众广泛热议的违法实施经营者集中行为等“抢先合并”行为处以最高50万元罚款的行政处罚力度太轻，从而影响到反垄断法的威慑性和权威性，亟需通过《反垄断法》的修订予以解决。

第三，我国现行《反垄断法》的制裁手段与制裁对象相对单一，尤其是当经营者实施垄断行为时，没有对其直接责任人员的自然人主体的制裁规定，在一定程度上影响了反垄断法的威慑力。建议《反垄断法》在法律责任部分可增加规定：经营者的法定代表人、主要负责人和高级管理人员对达成横向垄断协议负有个人责任的，可以处相应数额的罚款。

除此之外，我国《反垄断法》修订中还应根据反垄断执法、司法实践中凸显的立法不足予以回应，如增加规定垄断协议的安全港制度、增加经营者集中反垄断审查过程中的“停钟”制度等。随着我国反垄断立法的不断完善，反垄断法将在制止垄断行为，维护市场公平竞争，优化营商环境，强化竞争政策基础地位中发挥更加重要的作用。

国家反垄断局挂牌，对未来有何影响？

法治网研究院：11月18日，国家反垄断局正式挂牌，引发社会各界广泛关注。您怎么评价国家反垄断局的挂牌成立，可能会对未来产生什么影响？

孟雁北：国家反垄断局的正式挂牌，意味着中国反垄断执法力量的加强。反垄断执法是我国反垄断法实施的重要路径，而我国反垄断执法力量的严重不足已经制约了反垄断工作的加强。在国家反垄断局成立之前，我国市场监管总局反垄断局人员编制仅有45人，与其他国家反垄断执法机构相比，在人员编制上存在巨大差距。我国与其他国家和地区执法机构在预算和人员编制上的巨大差距，限制了我国反垄断执法机构在机构建设和执法效能上的探索和尝试，使得一线执法人员承受了过度的工作压力，不利于我国竞争政策实施和反垄断执法工作持续、全面、有效地开展，我国大幅增加反垄断执法队伍的编制已经迫在眉睫，国家反垄断局的成立较好地回应了反垄断执法实践的需要。

王晓晔：国家反垄断局正式挂牌，这说明随着竞争政策在国家经济政策中成为决定性和基础性政策，特别随着近年来强调反垄断和防止资本无序扩张，国家有必要加强反垄断执法，从而有必要提高执法机关的行政地位和法律地位，即提高这个机构的独立性，由此提高《反垄断法》的权威性。当然，提高《反垄断法》的权威和执法机构的地位，这如同一天不能盖起一座大厦一样，不是一天可以解决的问题。国家反垄断局正式挂牌，这说明国家重视反垄断法，但还需要国家对这个机构的组织建设和执法资源等各方面予以大力支持。

张晨颖：这是继2018年国务院机构改革、反垄断执法统一后的又一重大举措。国家反垄断局在新发展阶段应对新挑战的背景下应运而生。反垄断局的成立，将进一步健全完善反垄断执法的体制机制，提升反垄断执法工作的统一性、权威性。此外，执法队伍壮大，专业化程度提高，可以提高执法效率，实现高效、精准的行政执法，以回应社会对反垄断公共执法的期待，及时纠正破坏竞争的行为，减少损害、降低社会成本。国家反垄断局的成立，有利于强化竞争政策的基础性地位，加强竞争领域的公正执法，推动高质量发展。

王健：国家反垄断局挂牌是强化反垄断、防范资本无序扩张重大战略决策的必然要求，同时也提高了我国反垄断执法机关的地位和权威性，监管力量得到进一步充实，反垄断执法将常态化，监管效能也将大大提高。

频遭诉讼，互联网平台如何吸取教训？

法治网研究院：此前，一些企业特别是互联网平台已经频繁遭遇反垄断诉讼。面对新形势和新要求，您对相关企业有什么提醒？

肖江平：中央经济工作会议将2022年经济工作定调为“稳字当头、稳中求进”，着力稳定宏观经济大盘，强调要持续激发市场主体活力。在过去一年强化竞争执法的基础上，需要总结经验，妥善处理好规制（监管）与发展的关系。而经营者层面，要吸取被处罚经营者的教训，扎实做好合规工作。

张晨颖：从经营者的角度来说，合规经营是参与市场经济的基本规则。首先，要客观、全面理解法律规定，不能偏颇，更不能仅从利己的角度误读曲解。其次，要依法经营，对法律有敬畏之心。合法经营是底线，特别是当业务模式盈利可观却涉嫌违法时，能够守住底线。再次，及时跟进反垄断执法、司法规则和案例，将合规自查作为经常性工作。对标被处罚或者生效判决做出的否定性评价行为，当行为相同时，主动改正、合法合规经营。

王晓晔：互联网平台经济也是竞争性的经济领域，因此不能成为反垄断法的法外之地，即这个领域应当受到反垄断法的约束。考虑到互联网大平台企业所处的都是双边市场，市场的特征是网络效应、规模经济和大数据，其结果就是市场集中度越来越高，后来者的竞争空间越来越小。再加上这些企业本能地还会排除限制竞争，强化数字领域的反垄断就会成为各国反垄断执法优先考虑的问题。简言之，因为互联网大平台企业明显具有市场优势地位，它们应当特别警惕自己不要违反《反垄断法》，特别是不可滥用市场优势地位排除限制竞争对手，也不可通过并购活动包括并购初创企业排除、限制和扭曲互联网市场的竞争。

孟雁北：简单说，平台企业应该加强反垄断合规工作，避免从事排除、限制竞争的行为。尤其是具有市场支配地位的平台，要警惕和关注是否可能利用其海量的数据形成进入新业务的优势；是否可能通过流量入口的掌控，在上下游市场进行纵向排斥，对新创业者进入市场形成不利影响；是否可能利用其基础的市场优势地位，通过“自我优待”拓展在其他领域的市场地位；是否可能通过收购初创企业消除未来的竞争威胁，避免从事可能带来竞争风险的市场行为。

王健：反垄断法的实施可以通过反垄断执法和反垄断司法加以实现。就我国互联网平台企业反垄断案件数量而言，反垄断诉讼的案件量高于反垄断执法的案件量，而且反垄断诉讼的案件类型更为多样，原告既有消费者，也有竞争企业。反垄断执法和反垄断司法可以同时进行。对于相关企业而言，首要任务是做好反垄断合规工作，建立反垄断合规专门机构和制定反垄断合规专门制度，提高反垄断合规运行效率，强化反垄断合规保障。

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